e procès Pirate bay vient de se terminer, et tandis que l'on attend le 17 avril 2009 que la poussière retombe pour voir qui sortira vainqueur de cette immense bataille judiciaire, il est possible de faire le point. Et plus particulièrement, je souhaiterais utiliser cette affaire pour vous faire toucher du doigt la complexité et la beauté de l'univers juridique. Oui, je suis toujours aussi ambitieux, et je n'hésiterais pas à faire plusieurs pilules sur le sujet, je suis fou.


Je pars du principe que ceux qui sont intéressés auront suivi comme convenu la retranscription des audiences sur Numerama, et j'enchaîne donc aussitôt.


Premier constat: Rien n'est simple, ni acquis.


Il aura fallu rien moins qu'une dizaine de jours d'audience pour faire le tour d'une affaire qui apparaît en réalité, pour le commun des mortels, simpliste. N'importe lequel d'entre vous sait pertinemment que The Pirate Bay (TPB) permet de télécharger des fichiers en .torrent qui eux-mêmes donnent accès à des oeuvres de l'esprit protégées par les droits d'auteur. Dire que TPB facilite la contrefaçon d'une oeuvre de l'esprit tombera, pour la plupart des lecteurs, sous le sens. Considérer que par conséquent, TPB devrait être puni pour cela paraîtra également évident. On peut reprocher au corpus juridique actuel d'être inadéquat ou de trop protéger les oeuvres de l'esprit, mais en l'état de notre droit, TPB devrait à l'évidence être condamné pour avoir violé ces droits. Oui mais voilà ! Le sens commun n'intéresse pas le juge et il faut donc prouver au Tribunal la réalité de cette évidence.


Vous vous souvenez quand votre prof de math vous expliquait que si tout le monde sait que 2 et 2 font 4, le prouver d'un point de vue mathématique est très ardu ? Ben, dans le monde du droit, c'est pareil. Plus une situation tombe sous le sens commun, plus elle est difficile à prouver méthodiquement.


Le principe est que le juge ne doit pas utiliser sa propre idée d'une affaire dans son métier. Il faut s'adresser à un Tribunal comme s'il ignorait absolument tout sur tout, et il faut lui prouver que votre argumentation est la bonne et repose sur des faits établis.


Ce principe de la neutralité du juge est fondamental. Il n'est peut-être pas toujours respecté, mais il existe et c'est heureux, car il garantit qu'en général, une éventuelle condamnation sera prononcée, non pas parce que le juge est sexiste, raciste ou technophobe, mais parce qu'il ressort du procès, des pièces communiquées par les parties, pour prouver la réalité de leur argumentation, et des raisonnements juridiques exposés, qu'elle a violé la loi et causé un préjudice à quelqu'un. J'ai connu personnellement un juge très religieux qui se trouvait, en son for intérieur, particulièrement hostile aux divorces mais qui, au hasard d'une affectation, était justement dans l'obligation de prononcer des divorces. Il en souffrait, mais il le faisait car son métier impliquait une neutralité totale.


Donc, quand vous vous trouvez devant un Tribunal pour solliciter la condamnation de TPB, et même à considérer que le juge ait dans l'idée que TPB facilite la contrefaçon des oeuvres de l'esprit, il doit faire abstraction de cette connaissance et prendre en considération chacun des arguments et des pièces qui lui sont exposés.


La première erreur que doit éviter par conséquent l'avocat qui présente une demande en condamnation, est de considérer que l'affaire est gagnée d'avance ou, en tous cas, que le juge reconnaîtra forcément le bien-fondé de son argumentation, parce qu'elle tombe sous le sens.


Le procès de TPB illustre à merveille cette question, car il ressort clairement du comportement des parties que la défense a parfaitement réussi à ébranler ce qui paraissait une évidence. Les éléments de preuve apportés, soit par l'expert de l'IFPI ou par le policier qui avait pratiqué la saisie des serveurs de TPB, ont pu être facilement démontés par la défense, qui a même réussi à faire admettre l'idée que, justement, ces personnes n'avaient pas été neutres dans la conduite de leurs actions à l'encontre de TPB. La retranscription du jour 6 du procès est à ce sujet flagrante. L'expert finit par confesser à la barre que TPB n'avait aucun rôle déterminant et incontournable dans l'échange des fichiers piratés, et qu'il n'avait aucune preuve solide du fait que les torrents stockés sur TPB avaient eu le moindre rôle tout court dans les échanges de fichiers spécifiques rapportés par l'accusation, tandis que le policier se contente d'assurer que "la plupart des choses sur TPB sont piratées".


Nous avons donc l'illustration parfaite de ce que cette étape, préliminaire à toute discussion juridique qui vise à prouver à un Tribunal que les faits reprochés sont exacts, est fondamentale. L'accusation a largement, me semble-t-il, échoué dans cette entreprise. Il aurait fallu faire plusieurs constats d'huissier, conduits avec l'aide d'informaticiens ou du moins de personnes qui s'y connaissent en torrents, pour réunir les preuves solides de ce que, par l'intermédiaire de TPB, des actes de contrefaçon d’œuvres de l'esprit sont perpétrés.


Et plutôt que d'utiliser un vague rapport d'expertise non contradictoire, rédigé par une personne payée par l'IFPI, ce qui ne garantit certainement pas sa neutralité, il ne faut pas hésiter, dans ce genre de cas, à solliciter plutôt une expertise judiciaire. Le Tribunal nommera un expert qui conduira une étude technique poussée, sous le contrôle des parties, afin d'aboutir à une conclusion.


Le jugement d'avril prochain condamnera peut-être TPB, mais le doute aujourd'hui plane sur cette issue, en raison notamment de ce que la démonstration des faits par l'accusation  était particulièrement flaibarde.


Je vous laisse déjà digérer tout ça et nous reviendrons bientôt sur les questions plus juridiques que pose ce procès.