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Ding Ding Pouët Pouêt.
Merci d'être de retour sur GMB Legal Cuisine Channel. Nous sommes toujours en compagnie du Docteur Mitteux et de Mister Rance qui nous expliquent leur recette de l'Hadopi Banane.
Mais passons sans attendre au troisième ingrédient:
3ème ingrédient : Une ordonnance pénale : la sauce qui va donner tout son goût à la recette.
Nous avons vu que lorsque notre poulpe Hadopi recrache les adresses ip qui se baladaient dans les eaux troubles d'internet, il faut les assaisonner et c'est avec une ordonnance pénale que l'homme de goût y procédera. Une ordonnance pénale, c'est comme une sauce piquante ou un alcool fort. Aussitôt bu, ça vous trouble le transit intestinal ou ça vous assomme, mais c'est pour mieux vous cacher le goût très amer du plat principal. Tout d'abord, précisons que grâce à Hadopi II, un article 495-6-1 du Code de procédure pénale est créé, et ce dernier dispose que lorsque des actes de contrefaçon d'une œuvre de l'esprit sont commis sur internet, ces délits "peuvent également faire l’objet de la procédure simplifiée de l’ordonnance pénale prévue par la présente section. Dans ce cas, la victime peut demander au président de statuer, par la même ordonnance se prononçant sur l’action publique, sur sa constitution de partie civile. L’ordonnance est alors notifiée à la partie civile et peut faire l’objet d’une opposition selon les modalités prévues par l’article 495-3". Alors attention : pour l'instant, la recette n'est pas totalement finalisée. Le docteur Mitteux nous avoue, en effet, que cette sauce est très difficile à réussir et qu'on lui a Conseillé d'enlever, pour l'instant, le dernier alinéa, au sujet des ayants droit qui peuvent se constituer partie civile ; très difficile à digérer, par la constitution des internautes qui est trop fragile. Mais avant de revenir sur ce point, voyons déjà ce qu'est une ordonnance pénale.a) Comment bien choisir son ordonnance pénale : Tous les alcools ne se valent pas entre eux. Ici, nous voulons un alcool à l'action la plus rapide possible pour agir sur l'organisme des internautes, pour les anesthésier. Il s'agit d'une procédure d'exception, laquelle était réservée jusqu'à Hadopi II aux infractions au Code de la route, à l'usage de stupéfiants et à quelques autres cas très particuliers.
Voilà comment ça fonctionne.
Le parquet reçoit les dossiers de l'Hadopi et peut décider de les envoyer à un juge qui constatera, sans entendre l'internaute, que son adresse ip a été topée en train de télécharger une œuvre de l'esprit et donc prononcera une condamnation (on verra plus tard laquelle). Cette condamnation est consignée dans la fameuse ordonnance pénale qui sera envoyée à l'internaute en LRAR. Ce dernier a alors 45 jours pour la contester et, dans ce cas, se tiendra une vraie audience, au cours de laquelle il pourra s'exprimer aux côtés d'un avocat, mais il risquera plus gros. C'est le même principe qu'en matière d'infractions au Code de la route.
b) Comment bien utiliser les bananes avec la sauce:
C'est là que ça se corse, comme dirait mon cousin Ange. En effet, les bananes majors doivent être mélangées à la sauce ordonnance pénale, ce qui vous explique que le dernier alinéa de l'article 495-6-1 du Code de procédure pénale prévoit que, non seulement les ayants droit peuvent se constituer partie civile devant le juge unique qui va rendre l'ordonnance pénale et réclamer des dommages et intérêts à l'internaute, mais encore que, si l'ordonnance ne prononce pas de dommages et intérêts à l'encontre de l'internaute/proprio de la ligne ou, si le montant est faible, les ayants droit pourront faire opposition.
C'est une recette audacieuse, un peu comme le Turbriskafil (dinde farcie à la poitrine de bœuf, elle même farcie aux boulettes de poisson), car le système de l'ordonnance pénale ne se prête pas du tout à la constitution de partie civile. En effet, il n'y a jamais de victime lorsque ce système est classiquement utilisé.
Prenez les infractions au Code de la route : Si vous roulez trop vite et que vous êtes flashé. Hop ! Ordonnance pénale. Vous avez une amende et des points retirés mais c'est tout, car il n'y a pas de victime. C'est l'Etat qui vous colle une amende. Si vous roulez trop vite et que vous blessez un piéton, il n'y aura pas d'ordonnance pénale. Ce sera direct le Tribunal correctionnel.
Or, dans Hadopi II, il y a des victimes : les majors bananes. Normalement, ces dernières auraient dû saisir le Tribunal selon la procédure classique pour obtenir des dommages et intérêts à l'encontre de l'internaute. Il y aurait donc eu coupure de ligne par la voie de l'ordonnance pénale et, condamnation à payer des dommages et intérêts par un Tribunal, selon le schéma classique. Pour éviter justement que les ayants droit ne se voient contraints de passer par une voie lente, Hadopi II prévoit donc qu'ils peuvent demander des dommages et intérêts par le biais de l'ordonnance pénale. Une première !Mais voilà, comme Mister Rance le reconnaît, à regret, mélanger les bananes majors à la sauce ordonnance pénale, c'est délicat. Et d'ailleurs le Conseil a déclaré inconstitutionnel ce mélange, car la loi Hadopi II ne fixe ni les formes selon lesquelles la demande des victimes peut être présentée, ni ne précise les effets de l'éventuelle opposition de la victime à l'ordonnance. Mais, Docteur Mitteux se veut rassurant sur l'avenir de sa recette ; le principe du mélange n'est pas condamné, puisque le Conseil prend le soin de préciser qu'aucun principe constitutionnel ne s'oppose à ce que le juge puisse également statuer, par ordonnance pénale, sur la demande de dommages et intérêts formée par la victime dès lors qu'il estime disposer des éléments suffisants lui permettant de statuer. Il suffira donc de combler ces lacunes de la loi et elle deviendra constitutionnelle. En conséquence, les bananes majors pourront réclamer des dommages et intérêts au cours de l'ordonnance pénale.
c) Les effets de la sauce ordonnance pénale: Mister Rance nous le disait, une sauce piquante et alcoolisée, ça masque le goût amer du plat, mais ça peut être violent pour celui qui l'avale. Alors, voyons quels peuvent être les effets de l'Hadopi Banane :
Les effets sur le contrefacteur: Un nouvel article du Code de la propriété intellectuelle, le L.335-7, nous apprend que le contrefacteur peut être condamné, par le biais de l'ordonnance pénale, à la peine de suspension de l’accès à un service de communication au public en ligne pour une durée maximale d’un an, assortie de l’interdiction de souscrire, pendant la même période, un autre contrat portant sur un service, de même nature, auprès de tout opérateur. Lorsque l'abonnement comprend la téléphonie ou la télévision, les décisions de suspension ne s’appliquent pas à ces services.
Le contrefacteur se doit donc continuer à payer son abonnement au FAI, même s'il n'a plus accès à internet ; de plus il n'a pas le droit de souscrire un autre abonnement, sous peine d'avoir à payer une amende de 3.750 €.
Mais le contrefacteur n'est pas le seul à goûter à l'Hadopi Banane.
Les effets sur le titulaire de la ligne: Il y a aussi le titulaire de la ligne par l'intermédiaire de laquelle un acte de contrefaçon a été commis. Ce sont les cas où ce n'est pas le titulaire direct de la ligne qui est coupable, mais quelqu'un d'autre : un hacker, son cousin de passage, ses gamins etc...(surtout ses enfants mineurs. Car l'ordonnance pénale ne peut être utilisée contre un mineur : article 495 du Code de procédure pénale). Dans ce cas, Hadopi II a créé un article, L.335-7-1, du Code de la propriété intellectuelle qui ajoute qu'un décret sera pris pour que la même peine puisse être prononcée à l'encontre du titulaire de l’accès à un service de communication au public en ligne auquel le poulpe a préalablement adressé, par voie d’une lettre remise contre signature ou de tout autre moyen propre à établir la preuve de la date de présentation, une recommandation l’invitant à mettre en œuvre un moyen de sécurisation de son accès à internet.
Précisons que la négligence caractérisée s’apprécie sur la base des faits commis, au plus tard, un an après la présentation de la recommandation. Dans ce cas, la durée maximale de la suspension est d’un mois. Précisons également que le mouchard, écarté par le Conseil constitutionnel lors de sa censure de certains passages de la loi Hadopi I, n'est pas réintroduit dans Hadopi II ; toutefois le Décret pourrait le réintroduire. Enfin, le titulaire risque aussi une amende de cinquième classe (1.500 € et 3.000 € en cas de récidive), mais comme le dit l'article lui-même, il faudra un décret d'application de la loi pour prévoir une telle amende.
Arrêtons-nous deux minutes sur ce passage :
Vous voyez donc qu'il y a deux régimes, et sur GMB Legal Cuisine Channel, on ne rigole pas avec les régimes, selon que vous soyez contrefacteur ou simple pigeon dont la ligne est utilisée pour contrefaire une œuvre de l'esprit. Vous vous souvenez que l'article L. 331-25 qui nous indiquait que l'Hadopi peut envoyer des recommandations ? Alors, pour les contrefacteurs, c'est à dire ceux qui ont concrètement téléchargé une œuvre de l'esprit, c'est bien le cas : Hadopi n'est, à la lecture du texte, pas tenue d'envoyer une ou plusieurs recommandations avant de saisir le juge pour qu'il prononce une ordonnance pénale.En revanche, pour le titulaire de la ligne qui ne l'a pas surveillée correctement, l'article L.335-7-1 nous apprend que dans ce cas, si on veut que l'ordonnance pénale soit prise à son encontre, il faudra que l'Hadopi prouve avoir préalablement adressé une recommandation audit titulaire, pour l'inviter à mettre en œuvre un moyen de sécurisation de son accès à internet. Et encore, ce dernier ne sera condamné que s'il a fait preuve, après cette recommandation, d'une négligence caractérisée, sachant que personne ne sait pour l'instant ce qu'est une "négligence caractérisée". Enfin, il ne risque qu'un mois de coupure et l'amende de 1.500 €.
Mais, me direz-vous, comment savoir si, lorsque mon adresse ip se balade sur les réseaux P2P et que l'Hadopi la capte, je suis réellement un contrefacteur ou un pauvre type qui se fait pirater son réseau wifi ?
La loi ne le dit pas.
On peut, bien sûr, imaginer par exemple, que je puisse prouver que, moi, titulaire de la ligne, je me trouvais à l'étranger au jour et à l'heure où mon adresse ip était présente sur les réseaux. Du coup, je peux dire que ma ligne a été utilisée par mon gamin, un voisin qui m'a piraté mon réseau wifi ou tout autre utilisateur ; ce n'est donc pas moi le contrefacteur ! Mais alors ? Comment savoir si j'ai fait preuve d'une négligence caractérisée ?
La loi ne le dit pas non plus.
Gageons que, si mon réseau wifi n'est protégé par aucune clé, même la plus faible, que je le laisse ouvert aux quatre vents, je suis coupable de cette négligence caractérisée surtout que, par hypothèse, on m'a déjà prévenu que mon adresse ip se baladait sur les réseaux P2P. N'oublions pas que le décret d'application de la loi devra préciser tous ces points. Certains craignent que le mouchard ne réapparaisse à cette occasion, mais rien n'est certain. Et surtout, pourquoi diable le législateur n'a-t-il pas changé l'article L. 331-25 pour prévoir que Hadopi doit en toute circonstance envoyer des recommandations ? Pourquoi n'avoir choisi de ne changer cet article que dans le cas où, si Hadopi décide d'envoyer une deuxième recommandation, elle doit le faire en recommandé avec accusé de réception ?
A nouveau, comme je le disais dans la news précédente, gageons que Hadopi enverra concrètement des recommandations à tout le monde, ce qui correspond clairement à la volonté gouvernementale de faire de la "pédagogie" et évitera une discordance trop importante entre le régime du contrefacteur et celui du titulaire de la ligne coupable de négligence caractérisée.
d) Ce plat, est-il calorique ? Je dirais que ça dépend des personnes. En effet, le nouvel article L 335-7-2 du Code de la propriété intellectuelle dispose que la peine de suspension est prononcée en tenant compte des circonstances et de la gravité de l’infraction, ainsi que de la personnalité de son auteur et, notamment, de l’activité professionnelle ou sociale de celui-ci, ainsi que de sa situation socio-économique. La durée de la peine prononcée doit concilier la protection des droits de la propriété intellectuelle et le respect du droit de s’exprimer et de communiquer librement, notamment depuis son domicile.
En résumé:
On a des majors bananes, un poulpe Hadopi qui capture les adresses ip, les recrache en bouillie qu'on accommode à la sauce ordonnance pénale. Ce plat peut il être servi à toutes les personnes, même morales ? Et comment choisir l'accompagnement pour l'Hadopi Banane ? Peut on le mixer avec la DADVSI ?Mais d'abord, une autre page de pub.
Ding ding Poët poët !
Ne zappez pas !
C'est parce que dans le premier cas c'est une histoire de dessous, le second histoire du dessous, et dans le dernier une histoire de sous. 
Editeur :
Presse Non-Stop, SAS au capital de 86 400 euros, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Bobigny sous le numéro 450 482 872, et dont le siège social est situé au 14 rue Soleillet, BAL 62, 75020 Paris.
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2009