Hadopi Banane, c'est un cri de victoire, poussé par l'Elysée, qui résonne aujourd'hui aux oreilles frémissantes des internautes. Hadopi Banane, c'est aussi un cri d'amour de notre Président, lancé à l'intention des majors, des réseaux de distribution old school et des acteurs d'un internet civilisé. Hadopi Banane, c'est enfin un résumé concis de la décision rendue par le Conseil constitutionnel au sujet de la loi relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet.
Car le Conseil a refusé de considérer inconstitutionnelle la fameuse loi Hadopi 2, sauf pour un petit alinéa de rien du tout. En voilà les raisons principales :

- Le nouvel article L. 331-21-1 du Code de la propriété intellectuelle, dans sa rédaction issue de la loi HADOPI 2, dispose : " Les membres de la commission de protection des droits, ainsi que ses agents habilités et assermentés devant l'autorité judiciaire mentionnés à l'article L. 331-21, peuvent constater les faits susceptibles de constituer des infractions prévues au présent titre lorsqu'elles sont punies de la peine complémentaire de suspension de l'accès à un service de communication au public en ligne mentionnée aux articles L. 335-7 et L. 335-7-1.
" Ils peuvent en outre recueillir les observations des personnes concernées. Il est fait mention de ce droit dans la lettre de convocation.
Lorsque les personnes concernées demandent à être entendues, ils les convoquent et les entendent. Toute personne entendue a le droit de se faire assister d'un conseil de son choix.
Une copie du procès-verbal d'audition est remise à la personne concernée."

Le Conseil considère que cet article n'est ni bi-curieux, ni surtout ambigu ; qu'il est en résumé parfaitement clair, contrairement à ce que pensaient les requérants qui avaient saisi le Conseil sur le fait que les termes "faits susceptibles de constituer des infractions" n'étaient pas clairs, notamment à cause du mot "susceptibles".

Le Conseil ajoute que les tribunaux apprécieront au cas par cas, comme il leur appartient de le faire, si un supplément d'enquête ou d'instruction est nécessaire ou si les éléments de preuve rassemblés par les fonctionnaires et agents chargés de fonctions de police judiciaire suffisent à établir la culpabilité de la personne mise en cause et permettent, le cas échéant, la détermination de la peine.

- La loi HADOPI 2 modifie les articles 398-1 et 495-6-1 du Code de procédure pénale, ce qui permet de prévoir le mécanisme de l'ordonnance pénale pour les téléchargements illégaux : c'est un jugement pris rapidement par un juge qui constate, grâce au procès-verbal d'un agent "verbalisateur", la commission d'une infraction.

Vous connaissez déjà cette procédure, très utilisée en matière d'infractions au Code de la route. L'ordonnance pénale, que vous recevez chez vous, vous informe donc que vous avez été reconnu coupable et vous prévient de la condamnation qui a été prononcée contre vous. Mais vous pouvez contester ladite infraction devant un juge du Tribunal de police.

Pour les requérants, cette procédure judiciaire très simplifiée est contraire au principe constitutionnel d'égalité devant la justice, car les litiges relatifs à la contrefaçon sont bien trop complexes. Ils reprochaient aussi le fait que, si les victimes, c'est à dire les ayants droit, peuvent se constituer partie civile et demander au juge de se prononcer, toujours par ordonnance pénale, sur des dommages et intérêts, cela prive les défendeurs d'un procès équitable, puisque, qui dit procédure rapide, dit moyens de défense limités.

Pour le Conseil, eu égard justement aux particularités des délits de contrefaçon commis au moyen d'un service de communication au public en ligne, le législateur avait le droit de soumettre la poursuite de ces infractions à des règles spécifiques et en prévoyant que ces délits seraient jugés par le tribunal correctionnel composé d'un seul magistrat du siège ou pourraient être poursuivis selon la procédure simplifiée, le législateur a entendu prendre en compte l'ampleur des contrefaçons commises au moyen de ces services de communication.

Egalement, le Conseil rappelle que la procédure simplifiée prévue par les articles 495 à 495-6 du code de procédure pénale ne méconnaît pas le principe d'égalité devant la justice et qu’en conséquence, l'extension du champ d'application de cette procédure aux délits de contrefaçon commis par internet et la possibilité qu'une peine de suspension de l'accès à un tel service soit prononcée par ordonnance pénale ne méconnaissent pas davantage ce principe.

Enfin, le Conseil précise qu'aucune règle ne s'oppose à ce que le juge puisse également statuer, par ordonnance pénale, sur la demande de dommages et intérêts formée par la victime dès lors qu'il estime disposer des éléments suffisants lui permettant de statuer.

- La loi HADOPI 2 réintègre l'article L. 335-7 : " Lorsque l'infraction est commise au moyen d'un service de communication au public en ligne, les personnes coupables des infractions prévues aux articles L. 335-2, L. 335-3 et L. 335-4 peuvent en outre être condamnées à la peine complémentaire de suspension de l'accès à un service de communication au public en ligne pour une durée maximale d'un an, assortie de l'interdiction de souscrire pendant la même période un autre contrat portant sur un service de même nature auprès de tout opérateur.
" Lorsque ce service est acheté selon des offres commerciales composites incluant d'autres types de services, tels que services de téléphonie ou de télévision, les décisions de suspension ne s'appliquent pas à ces services.
" La suspension de l'accès n'affecte pas, par elle-même, le versement du prix de l'abonnement au fournisseur du service. L'article L. 121-84 du code de la consommation n'est pas applicable au cours de la période de suspension.
" Les frais d'une éventuelle résiliation de l'abonnement au cours de la période de suspension sont supportés par l'abonné.
" Lorsque la décision est exécutoire, la peine complémentaire prévue au présent article est portée à la connaissance de la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet, qui la notifie à la personne dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication au public en ligne afin qu'elle mette en œuvre, dans un délai de quinze jours au plus à compter de la notification, la suspension à l'égard de l'abonné concerné.
" Le fait, pour la personne dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication au public en ligne, de ne pas mettre en œuvre la peine de suspension qui lui a été notifiée est puni d'une amende maximale de 5 000 €.
" Le 3° de l'article 777 du code de procédure pénale n'est pas applicable à la peine complémentaire prévue par le présent article."

Le Conseil nous dit à ce sujet que le fait que les délits de contrefaçon puissent être non seulement punis d'amendes et de peines de prison (n'oubliez pas que la loi DADVSI reste en vigueur) et aussi punis d'une peine complémentaire de coupure d'accès à internet avec interdiction de souscrire pendant la même période un autre contrat, portant sur un service de même nature, auprès de tout opérateur, ne méconnaît pas le principe constitutionnel de nécessité des peines. Ce n'est pas, pour le Conseil, une sanction disproportionnée. En outre, le Conseil ajoute que le fait que l'abonné doive continuer à payer l'abonnement à son FAI ne constitue ni une peine, ni une sanction ayant le caractère d'une punition et que cette disposition, qui trouve son fondement dans le fait que l'inexécution du contrat est imputable à l'abonné, ne méconnaît aucune exigence constitutionnelle.


- La loi HADOPI 2 crée un nouvel article L. 335-7-1 ainsi rédigé : " Pour les contraventions de la cinquième classe prévues par le présent code, lorsque le règlement le prévoit, la peine complémentaire définie à l'article L. 335-7 peut être prononcée selon les mêmes modalités, en cas de négligence caractérisée, à l'encontre du titulaire de l'accès à un service de communication au public en ligne auquel la commission de protection des droits, en application de l'article L. 331-25, a préalablement adressé, par voie d'une lettre remise contre signature ou de tout autre moyen propre à établir la preuve de la date de présentation, une recommandation l'invitant à mettre en œuvre un moyen de sécurisation de son accès à internet.
" La négligence caractérisée s'apprécie sur la base des faits commis au plus tard un an après la présentation de la recommandation mentionnée à l'alinéa précédent.
" Dans ce cas, la durée maximale de la suspension est d'un mois.
" Le fait pour la personne condamnée à la peine complémentaire prévue par le présent article de ne pas respecter l'interdiction de souscrire un autre contrat d'abonnement à un service de communication au public en ligne pendant la durée de la suspension est puni d'une amende d'un montant maximal de 3 750 €."

Le Conseil précise ici que cette peine complémentaire n'est pas floue, et que la négligence caractérisée est une notion qui ne revêt pas un caractère équivoque.


- Enfin, la loi HADOPI 2 modifie l'article 434-41 du code pénal qui punit d'une peine de deux ans d'emprisonnement et 30 000 € d'amende "la violation, par le condamné, des obligations ou interdictions résultant des peines... d'interdiction de souscrire un nouveau contrat d'abonnement à un service de communication au public en ligne résultant de la peine complémentaire prévue en matière délictuelle par l'article L. 335-7 du code de la propriété intellectuelle."

Pour le Conseil, cette disposition n'institue pas une peine manifestement disproportionnée.

En revanche,

- Le Conseil déclare inconstitutionnel le 2ème alinéa de l'article 495-6-1 du Code de procédure pénale, dans sa rédaction issue d'HADOPI 2, car ce dernier prévoit que, dans le cadre de la procédure pénale simplifiée, la victime (les ayants droit) pourra former une demande de dommages et intérêts et, le cas échéant, s'opposer à l'ordonnance pénale (si elle ne prononce pas lesdits dommages et intérêts ou si le montant n'est pas suffisant aux yeux de la victime).

Pour le Conseil, cette disposition ne fixe pas les formes selon lesquelles cette demande peut être présentée ni ne précise les effets de l'éventuelle opposition de la victime.

Cet alinéa est donc déclaré inconstitutionnel.

Alors, que penser de tout cela ? Je préparerai une autre news (voire un article papier) sur le sujet. Pour l'instant, digérons ces informations et poussons tous en cœur le cri de détresse de l'internaute inquiet:

Hadopi Banane !

Tel un zombie perdant un morceau de son intégrité cadavérique à chaque nouveau coup de fusil reçu, je démembre mon anonymat régulièrement devant vous, perdant des bouts de mon identité secrète à chaque nouvelle news.

Ainsi, vous savez maintenant que mon cerveau s'appelle Michèlle, que mon fion répond au doux nom de Céline et que mon code se nomme François. J'ajoute aujourd'hui que mon foie et ma foi, vous remarquerez au passage l'ironie orthographique qui voit le "e" apparaître lorsque le mot s'emploie au masculin, si c'est pas encore un moyen de nous émasculer ça, s'appellent Yama pour l'un et Rade pour l'autre. Plus précisément, mon foie s'appelle Yama parce que je l'ai dédié tout entier à notre gouvernement, dont je salue les actions par de larges rasades d'alcool, que voulez-vous que je fasse d'autre d'ailleurs. Tandis que ma foi s'appelle Rade en hommage à l'évolution du cours des choses.

C'est ainsi que j'apprends qu'une société anglaise "Internet Eyes", prévoit, en toute simplicité, de rémunérer vous, moi, n'importe qui résidant sur le territoire de l'Union européenne, pour visionner des caméras de surveillance (que l'on trouve dans les magasins, les parkings etc...) et alerter le propriétaire du réseau de surveillance lorsqu'un crime est commis.

Le raisonnement est le suivant: en Angleterre, on compte 4 millions de caméras de surveillance, mais malheureusement pas autant de paires d'yeux pour les visionner. Du coup, un grand nombre d'entre elles sont inutilisées (apparemment seule 1 caméra sur 1000 est visionnée) et d'odieux criminels peuvent ainsi passer à travers les mailles du filet. Du coup, en réquisitionnant les bonnes âmes, prêtes à gagner jusqu'à 1000 £ par mois pour surveiller & dénoncer (1000 £ étant en réalité, si j'ai bien compris, un prix donné au meilleur des surveillants chaque mois avec un système de leagues) on transforme l'inutile citoyen en un biclassé policier/voyeur des plus efficaces.

Et tout est prévu, hein, c'est bien ficelé. Par exemple, vous avez droit à 3 dénonciations par mois, et si vous dénoncez à la légère (là, regardez, un noir/musulman/femme/communiste/chinois, faites quelque chose bon sang !) vous perdez le droit pour un temps de dénoncer.

Mieux, si vous dénoncez comme il faut et que grâce à vous des délits sont interrompus ou que les délinquants sont arrêtés, vous gagnez des points et donc de l'argent. Mais vous ne pouvez quand même ne dénoncer que 3 fois, à moins, tenez-vous bien, que vous n'achetiez des droits supplémentaires ! Dénoncez plus pour gagner plus, c'est frais, c'est anglais.

Alors attention, la société garantit que les mateurs seront anonymes et ils ne pourront pas choisir les caméras qu'ils auront à visionner et d'ailleurs, ne connaîtront pas le lieu où elles sont implantées.

Au début, j'ai cru à un immense hoax, mais apparemment non, ma foi rade me le confirme, elle porte bien son nom.

Le délire juridique que cela implique, si ce système venait à exister en France, me donne le tournis. Déjà, l'article 9 du Code civil et le respect de la vie privée qu'il protège serait profondément bafoué.

Je vous le rappelle, l'article 9 dispose que "Chacun a droit au respect de sa vie privée. Les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l'intimité de la vie privée : ces mesures peuvent, s'il y a urgence, être ordonnées en référé

Or, même si les caméras sont distribuées au hasard parmi les surveillants, rien n'interdit que, justement par hasard, vous vous retrouviez à surveiller la caméra du supermarché au coin de votre rue, ou tout simplement que vous puissez voir quelqu'un de votre connaissance entrer ou sortir d'un magasin à l'autre bout de la ville ou du pays.

Sans compter que la dénonciation d'un crime est évidemment légale, en France comme ailleurs, mais rémunérer quelqu'un pour ça ? C'est troublant, non seulement d'un point de vue moral mais également légal, car le citoyen n'est ni un policier ni un agent de sécurité, il ne doit dénoncer un crime que lorsqu'il en aperçoit un par hasard. Le rémunérer pour surveiller & dénoncer m'apparaît illégal. Ainsi, l'activité de contrôle sur caméra est liée au métier d'agent de sécurité, qui nécessite, selon la loi n° 83-629 du 12 juillet 1983 réglementant les activités privées de sécurité, modifiée par la loi n° 2003-239 du 18 mars 2003, une formation de l'agent.

Mais attendez, il y a pire.

Notre Article 223-6 du Code pénal dispose que:

"Quiconque pouvant empêcher par son action immédiate, sans risque pour lui ou pour les tiers, soit un crime, soit un délit contre l'intégrité corporelle de la personne s'abstient volontairement de le faire est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende.

Sera puni des mêmes peines quiconque s'abstient volontairement de porter à une personne en péril l'assistance que, sans risque pour lui ou pour les tiers, il pouvait lui prêter soit par son action personnelle, soit en provoquant un secours.

Et notre article 434-1 du Code pénal dispose quant à lui :

"Le fait, pour quiconque ayant connaissance d'un crime dont il est encore possible de prévenir ou de limiter les effets, ou dont les auteurs sont susceptibles de commettre de nouveaux crimes qui pourraient être empêchés, de ne pas en informer les autorités judiciaires ou administratives est puni de trois ans d'emprisonnement et de 45000 euros d'amende."

Donc là, si on considère que le "surveillant" a connaissance de ce qu'un délit ou crime va être commis et qu'il ne fait rien, il engage sa responsabilité. Or, imaginons que le gugus, qui est payé pour, ou au moins qui s'est engagé à, surveiller les caméras qu'on lui donne en charge ne le fait pas car il va au cinéma, et qu'un crime est commis pendant le film, engage-t-il sa responsabilité  ? Et encore plus délirant, imaginez que le gugus voit le crime, mais il a épuisé son quota de 3 dénonciations. Doit-il payer pour pouvoir dénoncer une fois de plus, sous peine d'engager sa responsabilité ?

Je salue donc, avec ma foi Rade, cette initiative qui, n'en doutons pas, finira par franchir la manche. God Save the...bof, non en fait.

Comme vous le savez, je m'étais engagé à ne pas parler d'Hadopi 2 tant que le texte ne serait pas définitif, ce qui ne saurait aujourd'hui tarder, puisque le Conseil constitutionnel a été saisi. Mais quand même, je ne peux m'empêcher de penser que notre Gouvernement est une véritable usine à monstres. Lorsque nos 11 space marines vieillissants, mais efficaces, ont réussi, grâce à leur arsenal constitutionnel, à dégommer la redoutable Predatine Albanos et sa loi Hadopi, l'homo numericus a cru pouvoir soupirer de soulagement. Et quand le gouvernement a lâché dans la jungle juridique Frédéric Mitterrand au poste de ministre de la culture, cela n'alarma personne, car, après tout, ce beau parleur ne pouvait pas faire grand mal, pas vrai ?

Eh bien c'est faux, de cette faux que porte la mort pour trancher les âmes égarées. Car notre bon Docteur Mitteux cache en réalité un horrible Mister Rance. Et je ne parle même pas des affaires de mœurs ou de pression judiciaire qui sortent sur son compte, non, je parle de la loi Hadopi 2 votée sous son égide, et soumise actuellement au Conseil constitutionnel, qui a jusqu'au 28 octobre pour se prononcer sur ce nouveau texte.

Ce deuxième round Hadopi vs Conseil constitutionnel s'annonce passionnant aussi, tenez-vous prêt. La saisine du Conseil, et donc les principaux reproches formulés à l'encontre de la loi a circulé sur le net. Dans l'attente du match, jetez-y un œil et, si vous ne comprenez pas tout, interrogez-moi. Je ferais ensuite une news lorsque le Conseil aura rendu sa décision.

Les jeux sont faits, rien ne va plus !

Tout corse mélomane et gastronome vous le dira, le chant des Maures, c'est enchanteur, et le pain des morts, c'est délicieux. Alors que Courtney Love vous dira que le pain des Maures, elle s'en fiche, et que le chant des morts, elle ne supporte pas ça.

Ce qui vous expliquera que, lorsque Guitar Hero 5 est récemment sorti avec un perso débloquable en la personne de Kurt Cobain, le chanteur décédé de Nirvana et accessoirement feu le mari de Madame Love, cette dernière a hurlé au scandale, comme quoi, l'image de son mari était sacrée, qu'il fallait pas la dévoyer dans un jeu et qu'il était honteux de pouvoir utiliser l'avatar de Cobain pour chanter du Bon Jovi ou du Public Ennemy.

Elle se déclare prête à faire un procès à Activision, l'éditeur de GH5, tandis que cette dernière société prétend que Love lui a concédé les droits nécessaires à l'apparition de Cobain.

On verra bien ce que ça donne, mais posons-nous la question : est-ce que l'on pourrait, dans un jeu français, utiliser l'image d'un mort sans le consentement des héritiers ?

L'image d'une personne est traditionnellement conçue comme relevant de sa vie privée, de sorte que sa publication, sans autorisation, constitue une violation de l'article 9 du Code civil qui dispose que "chacun a droit au respect de sa vie privée". C'est un des droits que l'on rattache à la personnalité d'un individu. Du vivant de quelqu'un, il est donc illégal d'utiliser son image sans son accord.

Mais voilà, quand une personne décède, elle n'a plus de droit lié à sa personnalité. Elle n'a plus de vie privée, et elle n'a plus de droit à l'image, et la jurisprudence a longtemps unanimement considéré que les héritiers d'une personne ne pouvaient se plaindre d'une violation d'un droit à l'image du défunt.

Pourtant, quelques grandes affaires ont secoué ces principes: celle du Grand Secret, livre de l'ancien médecin de François Mitterrand révélant que le Président savait que son neveu finirait dans un gouvernement de droite et que ça l'avait tué, le pauvre homme, plouf plouf, livre de l'ancien médecin de François Mitterrand révélant que le Président se savait atteint d'un cancer et que ça l'avait tué, le pauvre homme, ou encore l'affaire du Préfet Erignac mettant en scène, par une photographie, son cadavre gisant à terre, ce qui avait indigné ses héritiers.

Dans ces affaires, les juges recevaient les doléances des héritiers, considérant qu'il existait une sorte de vie privée d'un défunt, voire un droit à l'image de ce dernier. Mais la Cour de cassation tint bon la barre, et rappela avec fermeté que “Le droit d'agir pour le respect de la vie privée s'éteint au décès de la personne concernée, seule titulaire de ce droit”.

Si les proches d'un défunt ne peuvent invoquer l'article 9 du Code civil, cela ne signifie pas qu'ils ne peuvent se plaindre d'un préjudice causé par une atteinte à la mémoire ou à la réputation du défunt.

En effet, d'une part, dans la mesure où les atteintes à l'honneur et à la considération des morts par voie de presse sont susceptibles de constituer une injure ou une diffamation réprimée par la loi du 29 juillet 1881, les héritiers et ayants droit ont la faculté d'agir, mais encore faut-il prouver que l'auteur du propos diffamatoire cherchait intentionnellement à nuire aux héritiers du défunt. C'est assez rare de pouvoir prouver cela, comme vous l'imaginez.

D'autre part, et dès lors que le préjudice invoqué par les proches trouve sa cause dans une faute, ceux-ci peuvent, en principe, se fonder sur le droit commun de la responsabilité civile, c'est à dire l'article 1382 du Code civil qui dispose que "Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.".

Ainsi, le Tribunal de Grande Instance de PARIS a pu juger qu'une publication imputant la commission d'acte de tortures à un militaire défunt qui “ne pouvait qu'atteindre inutilement et injustement les proches du Colonel E dans leur sensibilité et dans la personne du défunt, est constitutive d'une faute civile ayant occasionné aux demandeurs un préjudice moral personnel important dont le journal et l'auteur de l'article doivent réparation”.

Notons cependant, que lorsque la violation de la vie privée est commise par voie de presse, l'article 1382 tend à s'effacer au profit exclusif de la loi de 1881 ce qui complique les procès. Mais là n'est pas le sujet, puisque nous évoquons ici l'utilisation d'une image dans un jeu vidéo.

Enfin, l'article 16 du Code civil qui dispose que "La loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l'être humain dès le commencement de sa vie", a été utilisée dans l'affaire du Préfet Erignac par la Cour de cassation pour confirmer “qu'ayant retenu que la photographie publiée représentait distinctement le corps et le visage du préfet assassiné, gisant sur la chaussée d'une rue d'Ajaccio, la cour d'appel a pu juger, dès lors que cette image était attentatoire à la dignité de la personne humaine, qu'une telle publication était illicite, sa décision se trouvant ainsi légalement justifiée.".

Par conséquent, pour revenir à notre Cobain français, il faudrait donc que l'on imagine que l'image du chanteur décédé, en train de fredonner un bon vieux tube d'Eminem, soit une atteinte à sa considération ou à son honneur mais qui vise spécialement à nuire aux héritiers, ou que cette image implique une souffrance morale des  héritiers telle que cela constitue une faute susceptible d'engager la responsabilité de l'éditeur.

Pas évident et vous voyez qu'il faut prouver que la violation de l'image ou de la vie privée du défunt nuit aux héritiers, car le mort n'a, en soi, plus aucune vie privée. Ou alors, il faut prétendre que l'utilisation de l'image est attentatoire à la dignité de la personne humaine, mais même si Cobain pouvait dans le jeu chanter la danse des canards, ce ne serait pas non plus une mise en scène qui viole la dignité de toute l'humanité.

Mais il y a un autre aspect  à ce genre d'affaires. C'est que, voyez-vous, GH5, ça se vend et pas qu'un peu. Or, l'exploitation de l'image de Kurt Cobain est un moyen de faire augmenter les ventes du jeu, il y a donc un très important aspect commercial à cette utilisation de l'image.

Sur ce point, la jurisprudence s'est déchirée: faut-il considérer que l'aspect patrimonial de l'image d'un défunt est transmissible à ses héritiers ?

Lorsqu'il s'agit des droits patrimoniaux liés à l'exploitation de ses oeuvres de l'esprit, comme des chansons, la réponse est facile, l'article L. 123-1 du Code de la propriété intellectuelle nous répond que: "au décès de l'auteur, ce droit persiste au bénéfice de ses ayants droit pendant l'année civile en cours et les soixante-dix années qui suivent.".

Mais l'image d'une personne n'est pas une oeuvre de l'esprit, ce qui laisse intacte la question de savoir si l'aspect patrimonial de l'image est transmissible aux héritiers. La jurisprudence a hésité, mais tend à considérer que oui, les héritiers peuvent se plaindre de l'utilisation commerciale de l'image du défunt, même en l'absence de toute atteinte à sa dignité.

Ainsi, le Tribunal de Grande Instance de PARIS a pu juger que:

"Le droit à l'image comme le droit au nom, sont essentiellement attachés à la personne de leur titulaire mais présentent également un caractère patrimonial qui permet d'en monnayer l'exploitation commerciale et se transmet aux héritiers.

Il y a lieu d'interdire toute publicité et toute mise en vente par une société privée de monnaie à l'effigie du Général de Gaulle, pour violation du droit à l'image et du droit au nom. En effet, l'évidente dimension historique, nationale et internationale du Général de Gaulle, et le fait que son nom et son image aient déjà fait l'objet de commercialisation, ne peuvent avoir pour effet de priver ses descendants d'une protection offerte par la loi."

Donc si notre Courtney Love française peinerait à faire juger que l'image de Cobain en train de chanter du rap lui cause une souffrance morale telle que la société éditrice a manqué de prudence en mettant en scène une telle horreur, et a donc commis une faute, elle pourrait bien être fondée à demander des soussous en raison de cette exploitation non autorisée et à but commercial de l'image du chanteur.

Méfiance donc, Messieurs les éditeurs de jeux vidéo français, ne vous risquez pas à utiliser, sans autorisation, l'image de Louis de Funès dans un FPS ou de Coluche dans un Beat them' up.

Dans un prochain article, nous étudierons les aspects juridiques du droit à l'image d'un maure mort-vivant chantant amor amor. Pardon ? Zoulou ne tolère pas que l'on blague sur les zombies ? Ah bon, ben alors oubliez, c'est mort.

Que les joueurs de jeux vidéo trouvent le droit complexe, cela m'apparaît normal car, je vous pose la question, à quoi pouvons-nous nous attendre de la part de personnes qui ont fait leurs humanités sur Doom et Lara Croft ?

En revanche, si je vous dis que d'éminents magistrats, parmi les plus hauts dignitaires de France, ceux de la Cour de cassation, notre Suprême de Cour à nous, trouvent les jeux vidéo complexes, là je parie que vous trouverez ça drôle. Vous les imaginez, ces vénérables en robe rouge ornée d’hermine, médusés devant un écran de PC,  jugeant complexe un niveau de Portal ou encore un enchaînement de coups spéciaux à SFIV sur un clavier Microsoft. Eh bien vous vous trompez ! La complexité en question est tout autre.

Laissez-moi vous éclairer sur ce qu'a voulu dire la Cour de cassation dans son arrêt du 25 juin 2009.

Tout commence avec la société française éditrice de jeux vidéo Cryo. Vous vous souvenez des Versailles, des Atlantis et autres Frank's Herbert Dune ? Non ? Bon, ce n'est pas trop grave ; vous n'étiez d’ailleurs pas les seuls à ignorer ces productions françaises, pas toujours très réussies. D’ailleurs cette société a été déclarée en liquidation judiciaire, c'est à dire qu'elle ferma boutique et qu’un liquidateur fut nommé pour solder les comptes. Et justement, parmi les créanciers impayés se trouve la SESAM. Derrière ce mot magique, qui ouvre les porte-monnaies sans coup férir, se cache un organisme qui assure, pour les oeuvres multimédia, l'exercice et la gestion des droits de reproduction mécanique des oeuvres musicales relevant du répertoire de la SACEM/SDRM. En gros, quand une musique est intégrée dans une oeuvre multimédia, ce n'est pas la SACEM qui gueule, mais la SESAM.

Il se trouve que la société Cryo avait intégré dans ses jeux des musiques d’auteurs, qu'elle employait sous contrat,  et qui avaient cédé leurs droits à Cryo moyennant une somme forfaitaire. Cependant ces derniers étaient également adhérents à la SACEM. Or, normalement, la cession faite par l'auteur à une société n’exonère pas celle-ci des obligations qu’elle a envers la société de gestion collective (SACEM/SESAM) pour reproduire les œuvres concernées sur des supports multimédia. Comme Cryo ne s'était jamais préoccupée ni de demander l'autorisation à la SACEM/SESAM, ni de payer des droits à la SACEM/SESAM c'est donc la SESAM qui déclare une créance de 2.565.000 €.

Oui mais voilà, récemment encore, le statut juridique des jeux vidéo était flou. Pour la plupart des acteurs de ce marché, le jeu était avant tout un logiciel. Du coup, pour s'opposer à cette créance, le dirigeant de Cryo voulait faire juger en substance que les jeux vidéo sont des logiciels et qu'il ne peut donc leur être appliqué le régime juridique des musiques, telles que gérées par la SACEM, ni même des oeuvres multimédias, telles que gérées par la SESAM.

Il invoquait au contraire l'application de l'article L. 131-4 5° du Code de la propriété intellectuelle qui nous dit que "La cession par l'auteur de ses droits sur son oeuvre peut être totale ou partielle. Elle doit comporter au profit de l'auteur la participation proportionnelle aux recettes provenant de la vente ou de l'exploitation. Toutefois, la rémunération de l'auteur peut être évaluée forfaitairement dans les cas suivants : 5° En cas de cession des droits portant sur un logiciel."

Si donc les jeux vidéo étaient reconnus comme des logiciels, alors cet article serait applicable et l'auteur de musique en réalité céderait à Cryo ses droits portant sur un logiciel moyennant une somme forfaitaire ; la SESAM n'aurait dans ce cas que ses yeux pour pleurer.

Mais, ainsi que je vous l'indiquais dans l'article jurigeek papier sur les abandonwares, la Cour d'Appel de PARIS, le 20 septembre 2007, a jugé que le jeu n'était pas qu'un logiciel :  "S’il est exact que le jeu vidéo comprend un tel outil, il s’agit d’une œuvre de l’esprit complexe élaborée au moyen de cet outil avec un scénario, des images, des sons, des compositions musicales, etc. ; que les dispositions de l’article L. 131-4 5° du Code de la propriété intellectuelle ne sont donc pas applicables, les jeux vidéo édités par la société CRYO étant des œuvres “multimédia” qui ne se réduisent pas au logiciel qui permet leur exécution"

Et le 25 juin 2009, la Cour de cassation a confirmé ce caractère complexe des jeux vidéo: "Mais attendu qu'un jeu vidéo est une oeuvre complexe qui ne saurait être réduite à sa seule dimension logicielle, quelle que soit l'importance de celle-ci, de sorte que chacune de ses composantes est soumise au régime qui lui est applicable en fonction de sa nature ; qu'ayant constaté que les compositions musicales litigieuses incorporées dans les jeux vidéo de la société Cryo émanaient d'adhérents de la Sacem, la Cour d'appel a jugé à bon droit qu'une telle incorporation était soumise au droit de reproduction mécanique dont l'exercice et la gestion sont confiés à la Sesam et a, par voie de conséquence, justement admis la créance de cette dernière au passif de la liquidation judiciaire de la société Cryo ; que le moyen n'est pas fondé ;"

Le jeu vidéo est donc une oeuvre composée d'éléments disparates (code, musique, graphisme, scénario etc.) et chaque "pan" de cette oeuvre répond à sa propre législation. Ces deux arrêts sont au surplus salués par la doctrine en ce qu'ils créent une catégorie qui n'existait pas jusqu'alors : celle d’œuvre complexe. Mais la doctrine s'interroge sur la question de savoir si ce statut pourrait s'appliquer à d'autres oeuvres que les jeux vidéo. Il en résulte qu’aujourd'hui en France, le constat est incontournable : le Jeu vidéo ne relève pas d'un statut unique, ce qui peut paraître dommage aux yeux de bien des acteurs de ce domaine. Il s'agit d'un agrégat de statuts juridiques différents (on parle d'une qualification juridique distributive) que le créateur de jeux vidéo devra maîtriser s'il souhaite éviter les mauvaises surprises.

En tous cas, la société Cryo a eu, en raison de sa liquidation judiciaire, bien plus d'impact dans le domaine vidéo-ludique que de son vivant !

Comme quoi, rien ne sert de moisir, il faut mourir à point.

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